Il tema affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza in esame concerne la procedura di gara d’appalto pubblica.
Nel caso di specie, una società ricorreva avverso la determinazione del comune che disponeva l'aggiudicazione di un appalto integrato per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori presso una scuola materna alla società prima graduata, deducendo l'illegittimità dell'aggiudicazione perché la prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa per falsità della dichiarazione di assenza di pregiudizi influenti sulla moralità professionale di un ex esponente aziendale (condannato dal Tribunale per un reato ambientale a seguito di patteggiamento), nonché contestando la verifica di congruità dell'offerta aggiudicataria.
Il Tribunale Amministrativo regionale respingeva il ricorso; il Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia di primo grado, con la sentenza n. 6529 del 19 novembre 2018, lo accoglie, precisando che: “l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere». Con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento, che qui viene in rilievo, l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia». Dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara”.
La condanna assume, peraltro, rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (così Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192). Di qui la configurabilità dell’obbligo dichiarativo della condanna ed il contenuto non veritiero della dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria.
Sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).