Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice anche in tema di incarichi legali sia di natura giudiziale che extragiudiziale, gli operatori del diritto si sono posti diversi interrogativi.
Conformemente alle Direttive comunitarie che hanno portato all’introduzione del nuovo apparato normativo (Direttive 23, 24 e 25 del 2014), il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) disciplina la fattispecie degli incarichi agli avvocati da parte di pubbliche amministrazioni anzitutto definendoli “servizi legali” e facendoli rientrare nella categoria degli ^appalti di servizi^.
Così dispone l'art. 17 del nuovo Codice che, al comma 1, lettera d), esclude dalla applicazione del codice le fattispecie di appalti e concessioni di servizi "concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali":
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri;
Dalla terminologia utilizzata dal Legislatore, il quale fa esclusivamente riferimento a prestazioni legali in qualche modo connesse a procedimenti giurisdizionali (“arbitrato o conciliazione”, “procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche”, “consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento”).
L’attività di consulenza stragiudiziale pare, dunque, non essere contemplata.
L’esclusione di cui all’art. 17 determina l’applicazione dell’art. 4 ("Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi ") dello stesso Codice, che detta una sorta di ^tutela minima^ per i contratti pubblici esclusi:
L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.
Spetterà dunque alla stazione appaltante individuare in sede di motivazione dell'affidamento le circostanze che consentono di ritenere rispettati i principi elencati nell’art. 4.
I primi commenti alla novella suggeriscono alle Amministrazioni - in via prudenziale - di dotarsi di un Regolamento per il conferimento degli incarichi legali o quanto meno organizzarsi nella scelta degli avvocati prestatori di servizi legali mediante la costituzione di elenchi appositamente pubblicizzata.
Nessuna obiezione sembra in ogni caso potersi sollevare in merito all’applicazione (a fortiori) dell’art. 36, comma 2, che in tema di contratti sotto soglia ammette l’affidamento diretto dell’incarico legale entro la soglia dei 40.000,00 euro, purché adeguatamente motivato alla luce dei ricordati principi di cui al citato art. 4 (Massari, 2016).
La tesi dell’assegnazione su base fiduciaria, pur con idonea motivazione, è sostenuta dall’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti nella propria mozione del 2 luglio 2016, muovendo dalla fonte comunitaria (Direttiva 24/2014) e dalle argomentazioni espresse nella pronuncia 2730 del 2012 del Consiglio di Stato sull’art. 27 del “vecchio” Codice dei Contratti (v. più oltre), le cui motivazioni sarebbero sostanzialmente riproponibili anche in relazione all’art. 4 del nuovo codice.
Fin qui la disciplina degli incarichi aventi ad oggetto assistenza giurisdizionale o ad essa prodromica, mentre significativamente diverso è il quadro degli incarichi aventi ad oggetto consulenze stragiudiziali.
Scorrendo il Codice degli appalti e giungendo all’Allegato IX ^Servizi di cui agli articoli 140,142, 143 e 144 (Allegato XIV – art. 74 dir. 24; Allegato XVII – art. 91 dir. 25 e Allegato IV – art. 19 dir. 23)^ troviamo infatti la descrizione “Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d”.
Per esclusione non potrebbe che trattarsi dell’attività di consulenza stragiudiziale, che - in quanto non esclusa ai sensi dell’art. 17 - rientra dunque nell’ambito di applicazione del nuovo Codice in qualità di appalto di servizi.
Ciò significa che qualora la prestazione abbia un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, per il suo affidamento dovranno essere seguite le procedure previste dal Codice. In base a quest’ultima per le prestazioni di cui all’Allegato IX è prevista una soglia di rilevanza pari o superiore a euro 750.000,00 (art. 35, comma 1, lett. d), con applicazione degli articoli 140, 141, 142, 143 e 144 del Codice. Qualora, invece, l’importo del contratto sia sotto la soglia di rilevanza – ipotesi che nel campo dei servizi legali è certamente più frequente – trova applicazione l’art. 36 del Codice ("Contratti sotto soglia").